Quali sono le principali valutazioni giuridiche che un promotore di una ICO deve considerare prima di promuovere la ICO?

Maggio 10, 2020

Prima di tutto, chiunque progetti di effettuare una offerta pubblica di token dovrebbe prendere in considerazione:

  • la giurisdizione in cui costituire la società emittente;
  • in quali giurisdizioni promuovere e/o vendere la ICO e i token;
  • se i token possono essere qualificati giuridicamente come “prodotto finanziario” sia (a) ai sensi della legge del luogo di costituzione dell’emittente, sia (b) ai sensi della legge delle giurisdizione in cui i token saranno promossi e/o venduti;
  • se possono essere applicabili alla ICO altre leggi rispetto alla sola materia regolamentata dalla disciplina dei mercati finanziari (ad esempio, la fornitura di servizi di investimento, il diritto dei consumatori, i regolamenti antiriciclaggio, i regolamenti in materia di moneta elettronica o di servizi di pagamento, ecc.)
  • nel caso in cui i token possano essere qualificati come prodotti finanziari nella giurisdizione del luogo di costituzione, se sono applicabili all’ICO eventuali esenzioni in relazione alla redazione e pubblicazione di un prospetto informativo (a) nella stessa giurisdizione e (b) in una o più giurisdizioni nelle quali il token sarà promosso o venduto;
  • qualora non siano applicabili esenzioni, il promotore dovrebbe redigere e far approvare all’autorità competente un prospetto (a) nella giurisdizione del luogo di costituzione dell’emittente e (b) in tutte le altre giurisdizioni in cui i token saranno promossi o venduti;
  • quale sarebbe il trattamento fiscale dei fondi raccolti.

Per quanto riguarda la scelta del momento della costituzione, va notato che nella maggior parte delle giurisdizioni le persone fisiche che promuovono la ICO senza la “protezione” garantita dall’autonomia patrimoniale di una società a responsabilità limitata, sarebbero considerate personalmente personalmente Inoltre, nel caso in cui i soci della società veicolo abbiano iniziato a promuovere o vendere i token (anche in caso di c.d. pre-sale) prima della costituzione della società, eventuali sanzioni derivanti da azioni esecutive da parte delle autorità di regolamentazione o qualsiasi responsabilità civile derivante da eventuali azioni legali avviate dagli investitori verrebbero intraprese solo nei confronti delle persone fisiche.

Pertanto, è consigliabile costituire una società, se possibile, prima di stipulare qualsiasi accordo ovvero relazione economica con qualsiasi controparte, e l’attività di promozione e la vendita dei token dovrebbero essere precedute dalla creazione di una società emittente.

Per quanto riguarda la scelta del luogo di costituzione, va notato che una società e i suoi costituenti saranno soggetti (a) alle leggi del luogo di costituzione, e virtualmente (b) alle leggi di qualsiasi giurisdizione in cui i token sono promossi o venduti. Tuttavia, mentre le leggi del luogo di costituzione saranno certamente applicabili, le leggi di altre giurisdizioni possono applicarsi nella misura in cui – a seconda dell’approccio di ciascuna giurisdizione – i token sono promossi o venduti agli investitori residenti in quella giurisdizione.

Di conseguenza, a meno che la società non intenda presentare un prospetto all’autorità di regolamentazione competente, è fondamentale costituire il veicolo societario in una giurisdizione in cui (a) o i token non si qualificano come prodotti finanziari o (b) l’offerta dei token sarebbe soggetta a uno dei casi di “esenzione”.

Tuttavia, è importante sottolineare che qualora i token dovranno essere promossi nei confronti di investitori residenti in altre giurisdizioni, che potenzialmente qualificano tali token quali prodotti finanziari, la costituzione di una società in una “giurisdizione amica alle ICO” non impedirebbe alla società e ai suoi fondatori e amministratori di essere esenti da responsabilità e eventuali azioni esecutive in relazione alle ICO. Infatti, la regolamentazione di uno Stato in materia di titoli finanziari è applicabile per il solo fatto che i prodotti finanziari sono promossi o venduti a investitori residenti nel territorio del paese, indipendentemente dalla sede della società (ovvero del luogo di residenza dei promotori). A titolo esemplificativo, qualora fosse costituita una società in Svizzera (giurisdizione che non qualifica i token quali prodotti finanziari) ma la vendita degli stessi fosse rivolta a investitori residenti in Italia, Francia e Germania (dove gli stessi token si qualificherebbero, per esempio, come prodotti finanziari e l’offerta non sarebbe soggetta ad esenzione), il/i promotori, laddove non avessero redatto un prospetto informativo, violerebbero la regolamentazione in materia di valori mobiliari vigente in Italia, Francia e Germania.

Pertanto, i promotori di una ICO devono essere molto prudenti e dovrebbero richiedere una consulenza legale in relazione alla qualificazione della potenziale ICO con riferimento alla giurisdizione di costituzione della società ma, in generale, anche in tutte le giurisdizioni in cui i token verrebbero promossi o venduti. Naturalmente, qualora i token dovessero essere offerti praticamente in tutto il mondo, non sarebbe possibile ottenere una consulenza legale ovunque. In questo caso e al fine di ridurre i rischi di azioni legali, sarebbe importante coinvolgere uno studio legale che abbia una buona comprensione e conoscenza del quadro normativo per la vendita dei token almeno nelle principali giurisdizioni in cui i token saranno offerti.

Infine, per quanto riguarda il trattamento fiscale dei fondi raccolti, è fondamentale che i promotori, gli amministratori della società e tutte le persone che gestiscono effettivamente l’attività, così come il personale e la sede della società, si trovino effettivamente (sia sostanzialmente sia formalmente) nella giurisdizione di costituzione. In caso contrario, la società sarebbe qualificata come residente fiscale nella giurisdizione in cui gestisce effettivamente le sue operazioni e i fondi raccolti attraverso l’ICO sarebbero tassati in tale giurisdizione.