Gli elementi costitutivi dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari per qualificare una ICO

Maggio 11, 2020

Nell’ordinamento italiano la qualificazione giuridica dei token dovrebbe essere effettuata caso per caso, avuto riguardo alla natura dei diritti incorporati nel token. Come illustrato in un precedente contributo, questi ultimi, applicando il principio di neutralità tecnologica della regolamentazione e al ricorrere dei relativi presupposti, potrebbero essere qualificati come “prodotti finanziari”.

Ove il token rientri nella menzionata categoria, la relativa “offerta al pubblico” c.d. ICO svolta in Italia deve ritenersi soggetta, salvo l’applicazione delle esenzioni previste dalla legge, all’obbligo di pubblicazione di un prospetto informativo, a seconda del caso, redatto ai sensi del Regolamento (UE) 2017/1129 (“Regolamento Prospetto”) ovvero ai sensi dell’articolo 94 del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (“TUF”), prospetto che è soggetto ad approvazione della CONSOB.

Quali sono i requisiti e gli elementi che caratterizzano la categoria italiana di “prodotti finanziari”?

Ad oggi, la disciplina applicabile ai token digitali – e in particolare la riconducibilità degli stessi nell’ambito della categoria “prodotti finanziari” – presenta numerosi profili di incertezza, costituendo un dato condiviso che l’attuale quadro regolamentare in materia di intermediazione finanziaria e tutela dei diritti del consumatore non sia in grado di inquadrare adeguatamente il fenomeno delle cripto-attività.

Pertanto, considerando che secondo la definizione di “offerta al pubblico di prodotti finanziari” fornita dall’art. 1, comma 1, lettera t) del TUF, deve intendersi

ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati

la qualificazione giuridica dell’ICO e dei token deve essere eseguita caso per caso considerando la riconducibilità degli elementi caratteristici del token ai requisiti dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari.

A tal proposito, gli elementi costitutivi dell’offerta al pubblico possono essere sintetizzati come segue:

  • la circostanza che l’attività abbia ad oggetto “prodotti finanziari”, categoria che comprende – ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. u), del TUF – sia le figure “tipizzate” degli “strumenti finanziari“, sia “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria“;
  • la sussistenza di una comunicazione volta a far acquistare o sottoscrivere detti prodotti finanziari e contenente, di conseguenza, quantomeno la rappresentazione delle principali caratteristiche degli stessi;
  • la circostanza che la comunicazione sia rivolta al pubblico residente in Italia.

Infine, qualora i token non fossero riconducibili alla categoria tipizzata di “strumenti finanziari”, potrebbero essere qualificati quali “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria“. In breve, la nozione di “investimento di natura finanziaria” implica la compresenza di tre elementi:

  • un impiego di capitale;
  • un’aspettativa di rendimento di natura finanziaria;
  • l’assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale.

Al fine di tutelare gli investitori italiani, l’Autorità italiana per la vigilanza dei mercati finanziari (“CONSOB”), ai sensi dell’art. 7-octies del TUF, esercita il proprio potere di contrasto all’attività abusiva nei confronti di chiunque offre o svolge servizi o attività di investimento tramite internet senza esservi abilitato rendendo pubblici i relativi provvedimenti.

A tal proposito, si segnalano i più recenti provvedimenti CONSOB che hanno sospeso nel territorio italiano alcune ICO poiché ritenute abusive alla luce della regolamentazione e delle categorie menzionate precedentemente: